გამონაკლისები დისკრიმინაციული მოპყრობისგან

 

გამონაკლისები  დისკრიმინაციული მოპყრობისგან

6.1. სამუშაოსთვის დამახასიათებელი მოთხოვნები

6.2. სახელმწიფოს უსაფრთხოების დაცვის ინტერესი

 6.3. დაცვის ან დახმარების განსაკუთრებული ღონისძიებები

 

გამონაკლისები „დისკრიმინაციული მოპყრობისგან’’

 

1.„ სამუშაოსთვის დამახასიათებელი მოთხოვნები’’ [შრომის კოდექსის მუხ. 2 ნაწ.მე-5]

 

·        უნდა განვასხვავოთ „დისკრიმინაცია’’ და „ობიექტური გარემოებებით განპირობებული განსხვავება.’’

·         საქართველოს შრომის კოდექსის 2(5) მუხლის თანახმად, დისკრიმინაციად არ მიიჩნევა პირთა განსხვავების აუცილებლობა, რომელიც გამომდინარეობს ა) სამუშაოს არსიდან, სპეციფიკიდან ან მისი შესრულების პირობებიდან, ბ)ემსახურება კანონიერი მიზნის მიღწევას და გ) არის მისი მიღწევის თანაზომიერი და აუცილებელი საშუალება.

·         მნიშვნელოვანია აღინიშნოს, რომ ეს ნორმა ვრცელდება, როგორც პირდაპირი, ასევე არაპირდაპირი დისკრიმინაციის მიმართ, განსხვავებით ევროპული კავშირის დირექტივებისგან, რომლის მიხედვით, „დამსაქმებლის გამართლება დაუშვებელია პირდაპირი დისკრიმინაციისას.’’

ხ

·        იმისათვის, რომ „განსხვავებული მოპყრობა’’ გამართლებულად ჩაითვალოს,  ა)იგი უნდა ემსახურებოდეს კანონიერი მიზნის მიღწევის ინტერესებს და ბ)დაცული უნდა იყოს გონივრული პროპორციულობა მისაღწევ მიზანსა და გამოყენებულ საშუალებებს შორის, ანუ მიზნის მისაღწევად გამოყენებული საშუალებები უნდა იყოს აუცილებელი და შესაფერისი.

·        ამდენად, „განსხვავების“ საფუძველი უნდა იყოს არა [დამსაქმებლის]სუბიექტური დამოკიდებულება, არამედ – „ობიექტური აუცილებლობა’’, რაც ერთადერთი გზაა მიზნის მისაღწევად.

·        „განსხვავებული მოპყრობა’’ [დასაქმებულებისადმი] მაშინ არის დისკრიმინაციული, ა)თუ მას არ გააჩნია ობიექტური და გონივრული გამართლება, როდესაც ბ) ის ატარებს მხოლოდ სუბიექტურ ხასიათს და გ)მას არ აქვს ლეგიტიმური მიზანი და დ)არ არსებობს გონივრული პროპორციულობის მიმართება გამოყენებულ საშუალებებსა და დასახულ მიზნებს შორის.

ხ

·         მაგ. ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ არაერთხელ აღნიშნა, რომ განსხვავებული მოპყრობა „სექსუალური ორიენტაციის ნიშნით’’, ისევე, როგორც განსხვავებული მოპყრობა „სქესის ნიშნით’’, „საჭიროებს განსაკუთრებულად სერიოზულ მიზეზებს ასეთი მოპყრობის გასამართლებლად’’.

·        ასევე „ძალზე წონადი მიზეზი უნდა არსებობდეს, მხოლოდ ეროვნებაზე დაფუძნებული განსხვავებული  მოპყრობის გასამართლებლად’’.

·        „ პოლიტიკური შეხედულების’’ ნიშნით განსხვავებული მოპყრობის ობიექტურ და გონივრულ გამართლებასთან დაკავშირებით სასამართლომ ერთ-ერთ საქმეზე აღნიშნა, რომ „დემოკრატიულ, სამართლებრივ სახელმწიფოში, რომელსაც საქართველო აშენებს, სახეზე არ არის და არც შეიძლება არსებობდეს განსხვავებული პოლიტიკური შეხედულების მქონე პირის მიმართ განსხვავებული მოპყრობის ლეგიტიმური მიზანი. რადგან არ არსებობს ლეგიტიმური მიზანი, არ არსებობს პროპორციაც განსხვავებულ მოპყრობასა და არარსებულ მიზანს შორის. ზემოაღნიშნული გარემოებებიდან გამომდინარე კი, შეუძლებელია მხოლოდ პოლიტიკური შეხედულების გამო განსხვავებული მოპყრობის მოქცევა სახელმწიფოს მიხედულების/ დისკრეციის ფარგლებში.“

 

·        სასამართლოს დასკვნის მიხედვით, დასაქმებულის სამსახურიდან დათხოვნას, კონკრეტული პოლიტიკური პარტიის მხარდაჭერისა თუ მისადმი სიმპათიის გამო, არ გააჩნია ლეგიტიმური მიზანი.

 

ხ

·         უმეტესწილად,[სახელმწიფოს] „მიხედულების ფარგლები’’ ფართოა ეკონომიკური ან სოციალური სტრატეგიის ზოგადი ღონისძიებების შემთხვევაში, ვინაიდან სახელმწიფო უკეთ იცნობს თავის საზოგადოებას და მის საჭიროებებს.

·        შესაბამისად, სახელმწიფო ხელისუფლება, ძირითადად, საერთაშორისო მოსამართლეზე უკეთ აფასებს საჯარო ინტერესს სოციალურ ან ეკონომიკურ მონაცემებზე დაყრდნობით.

·        ამიტომ, ევროპული სასამართლო, ზოგადად, პატივს სცემს კანონმდებლის პოლიტიკურ არჩევანს, გარდა იმ შემთხვევისა, როცა იგი „აშკარად ყოველგვარ გონივრულ საფუძველსაა მოკლებული“.

·         ასე, მაგალითად, დიდმა პალატამ საქმეზე „ანდრეივა ლატვიის წინააღმდეგ“ დაადგინა, რომ პენსიის დანიშვნისას განსხვავებული მოპყრობა მხოლოდ ეროვნების კრიტერიუმს ექვემდებარებოდა, რისი გამართლებაც ძალზე წონადი მიზეზების არსებობას საჭიროებდა და რაც სახელმწიფოს არ წარმოუდგენია. შესაბამისად, დადგინდა მე-14 მუხლის დარღვევა კონვენციის პირველი ოქმის პირველ მუხლთან ერთობლიობაში.

·        ხელისუფლების მხრიდან არათანასწორი მოპყრობა „გამართლებულია მხოლოდ მაშინ, როდესაც ის კონსტიტუციიდან გამომდინარე ლეგიტიმური მიზნის განხორციელებისკენაა მიმართული.“

ხ

·        უნდა აღინიშნოს, რომ თანასწორობის პრინციპს აქვს საკმაოდ ფართო შინაარსი, რაც ხშირ შემთხვევაში ართულებს ცალკეული შემთხვევების დიფერენცირებას.

·        აქედან გამომდინარე, მნიშვნელოვანია საკონსტიტუციო სასამართლოს ამ საკითხისადმი მიდგომა, რომლის თანახმად, „თანასწორობის ძირითადი უფლების ფართო შინაარსიდან გამომდინარე, სასამართლოს არ შეიძლება ჰქონდეს ერთგვაროვანი მიდგომა დიფერენცირების ყოველიცალკეული შემთხვევის მიმართ“.

·        „ განსხვავებულად მოპყრობის’’ გონივრულობის მასშტაბი განსხვავდება ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში.

·        კერძოდ, „ცალკეულ შემთხვევაში ის შეიძლება გულისხმობდეს „ლეგიტიმური საჯარო მიზნების არსებობის დასაბუთების აუცილებლობას’’... სხვა შემთხვევებში ხელშესახები უნდა იყოს „შეზღუდვის საჭიროება თუ აუცილებლობა“. ზოგჯერ შესაძლოა, საკმარისი იყოს „დიფერენციაციის მაქსიმალური რეალისტურობა“.

ხ

·        „განსხვავებული მოპყრობის ობიექტური და გონივრული გამართლება’’  ნიშნავს იმას, რომა) ასეთი მოპყრობა ლეგიტიმურ მიზანს უნდა ისახავდეს და ბ)უნდა არსებობდეს გონივრული თანაბარზომიერება ჩარევის ღონისძიებასა და დასახულ მიზანს შორის.

·        რა თქმა უნდა, საერთაშორისო სტანდარტის მიხედვით, არა ყოველგვარი განსხვავებაა დისკრიმინაცია, არამედ მხოლოდ ისეთი, რომელსაც არ გააჩნია „ობიექტური და გონივრული გამართლება“.

·         No. 111-ე კონვენციის თანახმად, დისკრიმინაციად არ მიჩნევა ნებისმიერი განსხვავება, გამორიცხვა ან უპირატესობა, რომელიც გამომდინარეობს კონკრეტული სამუშაოსთვის დამახასიათებელი მოთხოვნებიდან[!]

ხ

[საზეპიროდ]

·        აქედან გამომდინარე, არათანაბარი მოპყრობა, რომელიც ა)ობიექტურად დასაბუთებულია და ბ)არის კანონიერი მიზნის მიღწევის თანაზომიერი და აუცილებელი საშუალება, არ წარმოადგენს დისკრიმინაციას[!].

·         დისკრიმინაციად არ მიიჩნევა: ნებისმიერი განსხვავება, გამორიცხვა ან უპირატესობა, რომელიც გამომდინარეობს „კონკრეტული სამუშაოსთვის დამახასიათებელი მოთხოვნებიდან’’.

 

მაგალითად,

 

„სქესობრივი ნიშნით’’ არაპირდაპირი დისკრიმინაციის შემთხვევისას, სიმაღლესთან დაკავშირებულ შეზღუდვასთან მიმართებით თუკი პრეტენზიას წაუყენებენ , საწარმოს შეუძლია იმის დამტკიცება, რომ არანაკლებ 1,60 მ. სიმაღლე, როგორც სამუშაოზე მიღების პირობად განსაზღვრული მოთხოვნა, „განპირობებულია სამუშაოს სპეციფიკით’’[!] (მაგალითად, კონკრეტულ ჩარხზე ან სხვა დანადგარზე მუშაობისათვის აუცილებელია დასაქმებულის სიმაღლე და ა.შ.).

ხ

 

 

·        ამდენად, დასასაქმებელთა კანონით „დასაშვებ განსხვავებას’’ საფუძვლად შეიძლება ჰქონდეს: „განსხვავებული სამუშაო’’ და ამ სამუშაოს  სპეციფიკა და არსი, რომლის შესრულება მოითხოვს დასაქმებულისაგან „სპეციალურ ნიშან-თვისებებს[და უნარ -ჩვევებს]’’, რომლებიც დაკავშირებულია შესასრულებელი სამუშაოს ხასიათთან.

 

 

2. „სახელმწიფოს უსაფრთხოების დაცვის ინტერესი’’

 

·        ILO-ს  No. 111-ე კონვენციის მე-4 მუხლის თანახმად:

“ იმ პირის წინააღმდეგ მიღებული ნებისმიერი ზომები, რომელიც საფუძვლიანად არის ეჭვმიტანილი ან ჩართულია სახელმწიფო უსაფრთხოებისათვის ზიანის მომტან საქმიანობაში, არ მიიჩნევა დისკრიმინაციად იმ პირობით, თუ დაინტერესებული პირი უზრუნველყოფილია ეროვნული პრაქტიკის შესაბამისად შექმნილ კომპეტენტურ ორგანოში გასაჩივრების უფლებით. ‘’

a.       

·        გასათვალისწინებელია რამდენიმე პრინციპი:

 

a.      პირველი, „სახელმწიფო უსაფრთხოების დაცვისკენ’’ გამიზნული შეზღუდვები უნდა უკავშირდებოდეს მხოლოდ ქმედებას, [რომლის ჩადენაში პირი საფუძვლიანად არის ეჭვმიტანილი ან დადასტურებულია, რომ მის მიერ ჩადენილია ასეთი ქმედება].სახელმწიფოს  ღონისძიება დისკრიმინაციულია, რომელიც  გამოყენებულია პირის წინააღმდეგ მხოლოდ საზოგადოების ან ჯგუფის წევრობის გამო.

b.      მეორე, ქმედება უნდა ეხებოდეს სახელმწიფო უსაფრთხოებისათვის ზიანის მომტან საქმიანობას. [მარტოოდენ აზრის ან პოლიტიკური, რელიგიური ან ფილოსოფიური შეხედულების გამოხატვა არ არის საკმარისი საფუძველი ასეთი გამონაკლისის გამოსაყენებლად.]

c.       მესამე, სახელმწიფო უსაფრთხოების უზრუნველყოფისკენ მიმართული ზომები უნდა იყოს სათანადოდ ნათლად დადგენილი.

 

·        ზემოაღნიშნულთან ერთად, სახელმწიფო უსაფრთხოების დაცვისკენ მიმართული ღონისძიებების გამოყენება, იმისათვის, რომ იგი არ ჩაითვალოს დისკრიმინაციად, უნდა უზრუნველყოფდეს ეროვნული პრაქტიკის შესაბამისად შექმნილ კომპეტენტურ ორგანოში დაინტერესებული პირის მიერ აღნიშნული ზომების გასაჩივრების უფლებას.

·        მნიშვნელოვანია, რომ ასეთი ორგანო უნდა იყოს დამოუკიდებელი ადმინისტრაციული ან სამთავრობო ხელისუფლების ორგანოსგან და უნდა უზრუნველყოფდეს საჩივრის ობიექტურად და დამოუკიდებლად განხილვას.

·         „დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღმოფხვრის შესახებ“ საქართველოს კანონის 2(9) მუხლის თანახმად, „განსხვავებული მოპყრობა, პირობების შექმნა ან/და მდგომარეობა დასაშვებია, თუ არსებობს სახელმწიფოს დაუძლეველი ინტერესი და სახელმწიფოს ჩარევა აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში.“

 

ხ

 

განსაზღვრულ პირთა „დაცვის’’ ან „დახმარების’’  „განსაკუთრებული ღონისძიებები’’

 

 

·        ILO-ს  [შრომის საერთაშორისო ორგანიზაცია] No. 111-ე კონვენციის 5(1) მუხლის თანახმად: „დისკრიმინაციად არ მიიჩნევა დაცვის ან დახმარების განსაკუთრებული ღონისძიებები, რომლებიც გათვალისწინებულია შრომის საერთაშორისო კონფერენციის მიერ მიღებულ სხვა კონვენციებით ან რეკომენდაციებით.

·        ასეთი ღონისძიებების განხორციელება მნიშვნელოვანია თანაბარი შესაძლებლობის უზრუნველსაყოფად, რამდენადაც  გამომდინარეობს წარსულში გამოვლენილი დისკრიმინაციის აღმოფხვრის საჭიროებებიდან და შედეგებიდან და მიზნად ისახავს ბალანსის აღდგენას.

·         აღნიშნულში იგულისხმება შრომის საერთაშორისო კონვენციებითა და რეკომენდაციებით გათვალისწინებული „დაცვის სპეციალური ღონისძიებები’’. მაგალითად, „ოჯახური პასუხისმგებლობის მქონე დასაქმებულთათვის’’, „ასაკოვან დასაქმებულთათვის’’, „შეზღუდული შესაძლებლობის მქონე პირთათვის’’, „აივ ინფექცია/შიდსის სტატუსის მქონე პირთათვის ‘’ გათვალისწინებული  „დაცვის ღონისძიებები’’, ასევე „ორსულობის’’  დაცვასთან დაკავშირებული წესები.

·         აღიარებულია, რომ მოცემული დაცვის სტანდარტები არ წარმოადგენს დისკრიმინაციას კონვენციით გათვალისწინებული განმარტების ფარგლებში.

·        აღნიშნული დებულებიდან გამომდინარე, No. 111-ე კონვენციის რატიფიცირება და შემდგომ მისი იმპლემენტაცია არ ეწინააღმდეგება ILO-ს სტანდარტებს, რომლებიც მიზნად ისახავს დასაქმებულთა ამ კატეგორიის სპეციალურ დაცვას.

ხ

·         No. 111-ე კონვენციის 5(2) მუხლის თანახმად, თითოეულ წევრ სახელმწიფოს , დამსაქმებელთა და დასაქმებულთა წარმომადგენლობით ორგანიზაციებთან (ასეთის არსებობის შემთხვევაში) კონსულტაციის შემდეგ შეუძლია, დაადგინოს, რომ დისკრიმინაციად არ მიიჩნევა სხვა ნებისმიერი განსაკუთრებული ღონისძიებები, რომლებიც გამიზნულია იმ პირთა კონკრეტულ საჭიროებათა დასაკმაყოფილებლად, რომლებიც სქესის, ასაკის, შეზღუდული შესაძლებლობის, ოჯახური პასუხისმგებლობის, ან სოციალური, ან კულტურული სტატუსის გათვალისწინებით, ჩვეულებრივ აღიარებულნი არიან, რომ საჭიროებენ განსაკუთრებულ დაცვას ან დახმარებას.

ხ

·         „დაცვის ან დახმარების განსაკუთრებული ღონისძიებების“ ცნება  მოიცავს მაქსიმალურად ფართო, ყველა შესაძლო ღონისძიებას, რომელიც შეიძლება, უკავშირდებოდეს შესაბამისი დაცვისა და დახმარების საჭიროების მქონე სხვადასხვა კატეგორიის დასაქმებულს.

·        ასეთი ღონისძიებები ხშირად მოიცავს ე.წ. სპეციალურ-განსაკუთრებულ ღონისძიებას (იგივე „პოზიტიური დისკრიმინაცია’’), მაგ. დასაქმების ეტაპზე კვოტირების სისტემის დაწესებას.[!]

ხ

·         „დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღმოფხვრის შესახებ“ საქართველოს კანონის 2(7) მუხლის თანახმად, „დისკრიმინაცია’’ არ არის[!][ის] სპეციალური და დროებითი ღონისძიებები, რომლებიც შემუშავებულია ფაქტობრივი თანასწორობის წასახალისებლად ან მისაღწევად, განსაკუთრებით – გენდერულ, ორსულობისა და დედობის საკითხებში, აგრეთვე, შეზღუდული შესაძლებლობის მქონე პირის მიმართ.“

ხ

·        ანალოგიური შინაარსის ნორმაა წარმოდგენილი „გენდერული თანასწორობის შესახებ“ კანონშიც, სადაც „განსაკუთრებული ღონისძიება’’ განმარტებულია შემდეგნაირად – „ღონისძიება, რომელიც მიზნად ისახავს დისკრიმინაციული შედეგების გამოსწორებას და მიმართულია პირთა წრისადმი, რომელიც საჭიროებს განსაკუთრებულ დაცვას გენდერული თავისებურებებიდან გამომდინარე.“

ხ

·        „ქალთა დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღმოფხვრის შესახებ“ კონვენცია ასევე შეიცავს გამონაკლისს, როდესაც მონაწილე სახელმწიფოების მხრიდან აუცილებელია „სპეციალური დროებითი ღონისძიებების’’ გამოყენება, რომელთა მიზანია „მამაკაცთა და ქალთა ფაქტობრივი თანასწორობის დამყარების დაჩქარება’’.

ხ

·        შესაბამის პირთა მდგომარეობის გათვალისწინებით, „განსაკუთრებული ღონისძიება’’ მიზნად ისახავს პრაქტიკაში თანაბარი შესაძლებლობის უზრუნველყოფას იმ მიზნით, რომ შეწყდეს დისკრიმინაცია, აღმოიფხვრას წარსულში გამოვლენილი დისკრიმინაციის შედეგები და აღდგეს ბალანსი.

·        „განსაკუთრებული ღონისძიება’’ არის უთანასწორობის აღმოფხვრისკენ მიმართული ზოგადი ძალისხმევის ნაწილი და წარმოადგენს No. 111-ე კონვენციით გათვალისწინებული თანასწორობისკენ მიმართული ეროვნული პოლიტიკის მნიშვნელოვან კომპონენტს.

·        კონვენციის მე-2 მუხლის თანახმად, თითოეული წევრი, რომლისთვისაც ძალაშია წინამდებარე კონვენცია, კისრულობს ვალდებულებას, ეროვნული პირობებისა და პრაქტიკის შესაბამისი მეთოდებით განაცხადოს და განახორციელოს ეროვნული პოლიტიკა, რომლის მიზანია დასაქმებასა და საქმიანობაში თანაბარი შესაძლებლობებისა და მოპყრობის ხელშეწყობა, დასაქმებასა და საქმიანობასთან დაკავშირებული ნებისმიერი დისკრიმინაციის აღმოფხვრის მიზნით.

·        იმისათვის, რომ ღონისძიება შეესაბამებოდეს კონვენციის მოთხოვნას, განსაკუთრებული ღონისძიება ჭეშმარიტად უნდა იღწვოდეს თანაბარი შესაძლებლობის მიზნისკენ.

·        განსაკუთრებული ღონისძიება უნდა იყოს პროპორციული არსებულ დისკრიმინაციასთან ან საჭიროების მქონე დაცვის, ან დახმარების შინაარსსა და ხასიათთან მიმართებით.

·         იგი უნდა გადაიხედოს პერიოდულად, რათა შეფასდეს, თუ რამდენად ინარჩუნებს ეფექტიანობას და არის თუ არა მისი გამოყენების საჭიროება.

·        ყველა დაინტერესებულ სუბიექტთან (მათ შორის, დასაქმებულთა და დამსაქმებელთა გაერთიანებებთან) კონსულტაციისა და მათი თანხმობის საფუძველზე ამოქმედებული განსაკუთრებული ღონისძიება უზრუნველყოფს, რომ ის ფართოდაა მიღებული საზოგადოებაში, არის ეფექტიანი და შეესაბამება დისკრიმინაციის აკრძალვის პრინციპს.

·        განსაკუთრებული ღონისძიება უმეტეს შემთხვევაში გამოიყენება გენდერული უთანასწორობის პრობლემასთან მიმართებით, ასევე – განათლებასა და სწავლებაში, დასაქმებასა და საქმიანობაში იმგვარი დე ფაქტო უთანასწორობის აღმოსაფხვრელად, რომელიც გავლენას ახდენს ეთნიკური ან ეროვნული უმცირესობის, ან განსაზღვრული სოციალური ჯგუფების წარმომადგენლებზე, შეზღუდული შესაძლებლობის მქონე პირებზე, ასაკოვან პირებზე, აივ ინფექციით/შიდსით დაავადებულ პირებზე.